De Minister van Justitie heeft in september de aftapstatistieken over het jaar 2008 gepubliceerd (http://www.justitie.nl/images/UB011523_tcm34-214556.pdf) en antwoorden gegeven op Kamervragen uit mei 2008 (http://www.justitie.nl/images/UB011523_tcm34-214556.pdf). Vorige week werden de cijfers over het eerste half jaar van 2009 (http://www.telegraaf.nl/binnenland/5289280/__Ruim_13.000_taps_in_half_jaar__.html?p=6,1).

Nederland blijkt nog steeds wereldwijd koploper te zijn bij het aftappen van telefonie en de aantallen blijven toenemen. Daarbij is het aftappen in geheimzinnigheid gehuld. Er wordt bijvoorbeeld geen informatie verschaft over het aantal internettaps, de noodzaak en de effectiviteit van aftappen.

Op donderdag 26 november vergadert de Tweede Kamer over deze zorgwekkende ontwikkelingen. Bits of Freedom wil de Kamerleden met een Kamerbriefing ondersteunen bij dit belangrijke debat.

Help ons mee om deze briefing te schrijven! Laat ons weten wat er beter kan en vul het aan. Probeer commentaar zo constructief en concreet mogelijk te maken, zodat we het makkelijk kunnen plakken en knippen. Naast jullie algemene commentaar, vind je specifieke vragen of verzoeken [dikgedrukt, tussen haken].

De planning is als volgt: Deze nieuwe versie wordt op zondagavond nogmaals hernieuwd. Je kunt tot maandagmiddag 13:00 uur inbreng leveren. Daarna zullen wij het stuk finaliseren en opsturen naar de relevante Kamerleden.

Alvast veel dank voor jullie hulp!

@Roland @Daniel @Rolf van de Krol @Dimitri Tokmetzis: Dank voor jullie input! Jullie suggesties zijn onderaan de briefing opgenomen.

= = =

Geachte heer/mevrouw [**], beste [**],

De stichting Bits of Freedom (“Bits of Freedom”) heeft bezorgd kennis genomen van de door de Minister van Justitie gepubliceerde Tapstatistieken over het jaar 2008 en de eerste helft van 2009. Hieruit blijkt eens te meer dat burgers in Nederland vaker afgeluisterd worden dan waar dan ook in de Westerse wereld, en dat bovendien het aantal afgetapte telefoonnummers tot de wereldtop behoort. De aantallen blijven toenemen ten opzichte van vorige jaren. Daarnaast houdt de Minister informatie achter waar de samenleving recht op heeft, zoals het aantal geplaatste internettaps en de effectiviteit van het aftappen. Gelukkig vindt op 26 november a.s. een debat plaats. Met deze briefing willen wij u ondersteunen om deze zorgelijke ontwikkeling tijdens dit debat aan de kaak te stellen.

In deze briefing komt Bits of Freedom tot de volgende conclusies:

- Nederland breekt ieder jaar opnieuw wereldwijde taprecords;

- Het Nederlandse aftapbeleid is met geheimzinnigheid omgeven;

- Hierdoor staat het huidige aftapbeleid op gespannen voet met artikel 8 EVRM;

- Daarnaast brengt gebrek aan transparantie grote risico's met zich mee voor de rechtstaat;

- en heeft dit gebrek aan transparantie een negatieve uitwerking op de veiligheid.

[NB: hieronder volgt slechts het gedeelte van de briefing over de eerste drie punten; het andere deel wordt aan gewerkt en wordt zo snel mogelijk online gepubliceerd]

Op basis van deze conclusies dient de Nederlandse overheid haar beleid fundamenteel aan te passen, zodat strenger onderzoek wordt gedaan naar de noodzakelijkheid van aftappen en meer openheid wordt gegeven in verband met het aftappen van telecommunicatie. [dit wordt nog aangepast als de volledige briefing klaar is]

Nederland breekt ieder jaar opnieuw wereldwijde taprecords

Het aftappen van telecommunicatie vindt in Nederland buitengewoon vaak plaats, zoals blijkt uit de recent door de Minister gepubliceerde tapstatistieken. In 2008 is op meer dan 26.425 telefoonnummers een bevel tot aftappen afgegeven (de taps van de AIVD en de MIVD zijn hierin niet meegenomen). Het betrof in 90% van de gevallen een tap op een mobiele telefoon en in 10% een tap op een vaste telefoonaansluiting. Gemiddeld liepen er in 2008 dagelijks gemiddeld 1946 taps. Het aantal taps is bovendien significant gestegen ten opzichte van 2007.

Ook in 2009 lijkt weer een record te worden gebroken. Justitie heeft in de eerste zes maanden van 2009 ruim 13.000 telefoonnummers afgeluisterd, met een gemiddelde van 2250 telefoonnummers per dag. Waar het aantal afgeluisterde telefoonnummers nog steeds bijzonder hoog ligt, is het gemiddeld aantal taps per dag met circa 16% gestegen.

Gelet op het aantal tapbevelen dat in andere landen is afgegeven, moet worden geconcludeerd dat Nederland in relatieve zin – per hoofd van de bevolking – koploper is, en zelfs in absolute zin – cijfermatig – tot de wereldtop behoort:

- Verenigde Staten: 1.891 tapbevelen (2008), populatie meer dan 300 miljoen.

- Verenigd Koninkrijk: 1508 tapbevelen (2008), populatie meer dan 60 miljoen.

- Frankrijk: 26.000 tapbevelen (2008), populatie ongeveer 65 miljoen.

- Duitsland: 44.000 tapbevelen (2007), populatie meer dan 80 miljoen.

- België: 3.603 tapbevelen (2007), populatie ongeveer 10,4 miljoen.

- Nederland: meer dan 26.000 tapbevelen (2008), populatie ongeveer 16 miljoen.

Waar in Nederland het aantal tapbevelen maar blijft stijgen, is in andere landen juist sprake van een daling in de hoeveelheid taps ten opzichte van vorige jaar:

– Verenigde Staten: ~16% daling in het afgelopen jaar, zie: http://www.uscourts.gov/Press_Releases/2009/wiretap2008-9.cfm http://www.uscourts.gov/wiretap08/contents.html

– Verenigd Koninkrijk: ~20% daling in het afgelopen jaar, zie:

http://www.official-documents.gov.uk/document/hc0809/hc09/0901/0901.pdf

– Duitsland: [kan iemand recentere cijfers vinden?]

www.bundesnetzagentur.de/media/archive/13565.pdf

– België: [tov 2006 een stijging in 2007, zijn er recentere cijfers?]

– Frankrijk: [vindplaats niet genoemd in brief Minister, kan iemand het meest recente rapport en de cijfers vinden?]

– [heeft iemand informatie over stijging/daling in andere landen?]

Het aftapbeleid is in Nederland met geheimzinnigheid omgeven

De Minister geeft in zijn beantwoordingen nauwelijks informatie over het Nederlandse aftapbeleid. De effectiviteit van het middel aftappen wordt alleen in algemene termen besproken. Het wekt daarbij de verbazing van Bits of Freedom, dat juist een recent evaluatierapport van hoofdstuk 13 Telecommunicatiewet (“Aftapbaarheid van Telecommunicatie”, TILT/Dialogic 2005) niet wordt aangehaald, terwijl een van de hoofdconclusies daaruit luidde dat door “diverse technische en marktontwikkelingen de effectiviteit en efficiëntie van de aftapbaarheidswetgeving af[nemen]” (p.67-69). Informatie over het aantal en de groei van het aftappen van internetverkeer wordt evenmin verstrekt, ditmaal in verband met het belang van de opsporing en de staatsveiligheid (beantwoording Minister, p.5). Bits of Freedom ziet niet in waarom er gedifferentieerd dient te worden tussen het aftappen van telefonie enerzijds, en van internetverkeer anderzijds.

[is er informatie boven tafel gekomen over het aantal internettaps en trends daarin?]

Er is wederom geheimzinnigheid als het gaat om het gebruik van de aftapbevoegdheid door de AIVD en de MIVD. Ook deze informatie is staatsgeheim. (beantwoording Minister, p.5). In Beglië wordt deze informatie wel verstrekt: in 2006 en 2007 werder er respectievelijk afluistermaatregelen uitgevoerd met betrekking tot acht feiten en vijf feiten.” http://senate.be/www/?MIval=/Vragen/SchriftelijkeVraag&LEG=4&NR=2547&LANG=nl

[is er informatie te halen uit een van de volgende rapporten, wil iemand daar in duiken?]

http://www.ctivd.nl/?Toezichtsrapporten:AIVD

http://www.ctivd.nl/?Toezichtsrapporten:MIVD]

Het huidige aftapbeleid staat op gespannen voet met artikel 8 EVRM

Het aftappen van telecommunicatie betreft het inwinnen van alle gegevensverkeer over telecommunicatienetwerken. Hieronder valt niet alleen vaste of mobiele telefonie en telefax, maar ook internetverkeer in brede zin zoals e-mail, chatverkeer en webcamerabeelden. (voetnoot: B.J. Koops, “Strafrecht en ICT”, p.99). Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (“EHRM”) heeft in de recente uitspraak “Liberty and others v. The United Kingdom” geoordeeld dat alleen al het bestaan van wetgeving met betrekking tot het aftappen van telecommunicatie een bedreiging voor de persoonlijke levenssfeer van alle burgers en het communicatiegeheim vormt, ongeacht of deze bevoegdheid daadwerkelijk wordt toegepast. (EHRM Liberty and others v. The United Kingdom, par.57). Nog voordat burgers worden afgetapt spreekt het EHRM al van een schending van artikel 8 lid 1 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens (“EVRM”). Nu de rol van telecommunicatie verandert, en met name internetverkeer steeds meer verweven is met het dagelijks leven van de Nederlandse burger en zijn de persoonlijke ontwikkeling, neemt de ernst van deze inbreuk toe.

Een inbreuk op artikel 8 lid 1 EVRM is volgens lid 2 alleen geoorloofd als aan strikte voorwaarden is voldaan. Zo moet een inbreuk “bij wet voorzien” en “noodzakelijk in een democratische samenleving” zijn, alsmede een “legitiem belang” te dienen. Het criterium “legitiem belang” behoeft geen verdere aandacht, aangezien de opsporing van ernstige strafbare feiten en de nationale veiligheid door het EHRM als zodanig wordt beschouwd.

“noodzakelijk in een democratische samenleving”

De vraag rijst of de Nederlandse praktijk in overeenstemming is met het vereiste “noodzakelijk in een democratische samenleving.” Een inbreuk dient daartoe een dringende maatschappelijke behoefte te vervullen (voetnoot: de leer van de “pressing social need”, EHRM Silver, par.97), terwijl de impact van de inbreuk afgewogen worden tegen het privacybelang van burgers – dit staat bekend als het zogenaamde “proportionaliteitsvereiste” (EHRM Silver, par.97). Bij deze afweging zijn de effectiviteit en de subsidiariteit – waren er minder inbreukmakende alternatieven denkbaar? – van aftappen doorslaggevend. Daarbij ligt de lat voor een rechtvaardiging van een inbreuk hoger, naarmate de inbreuk groter is. (voetnoot: een uitvoerige bespreking van deze thematiek in Jacobs & White 2006, p.232). Vanwege de ernst van de inbreuk van het middel aftappen, dient de overheid haar aftapbeleid uitvoerig te verantwoorden.

De overheid schiet op deze punten stelselmatig tekort. De Nederlandse burger wordt vaker aan het middel aftappen onderworpen dan waar dan ook in de (Westerse) wereld, terwijl het Nederlandse aftapbeleid in geheimzinnigheid is gehuld. Paul Frielink, Advocaat-Generaal en hoogleraar Openbaar Ministerie aan de Universiteit Maastricht, stelt in dagblad Trouw dat er in Nederland teveel telefoontaps worden geplaatst. (bron: http://www.trouw.nl/nieuws/nederland/article2867598.ece/_Justitie_tapt_te_veel_telefoons_.html). Ter illustratie: in Nederland liepen er in 2009 dagelijks gemiddeld circa 2250 taps, in België slechts 9,87 (2007). De weging door de rechter-commissaris zou volgens de Minister garanderen dat er sprake is van een proportionele inzet van het middel, maar dit dit rijmt niet met deze Nederlandse praktijk. Wij weten bijvoorbeeld niet, hoe vaak een rechter-commissaris een verzoek tot aftappen weigert.

De Minister blijft ook in algemene termen steken inzake de effectiviteit van aftappen. Dit blijkt al jaren niet meer te zijn onderzocht, terwijl het laatste onderzoek uit 2005 al concludeerde dat de effectiviteit van aftappen afneemt (voetnoot: “Aftapbaarheid van Telecommunicatie”, TILT/Dialogic 2005, p.67-69). Deze onduidelijk is niet te ruimen met de strikte voorwaarden van effectiviteit ter rechtvaardiging van de inbreuk op artikel 8 lid 1 EVRM. Des te kwestieuzer is de opmerking van de Minister, dat het Kabinet geen aanleiding ziet “een systeem [op te zetten] waarbij achteraf de effectiviteit van elke tap wordt gemeten.”

In andere landen wordt veel meer inzicht gegeven in de effectiviteit van aftappen. [kunnen jullie nog meer informatie vinden hoe andere landen inzicht geven in effectiviteit? Het gaat er hier met name om of aftappen heeft geleid tot veroordelingen]

– Verenigde Staten: mooi inzicht in effectiviteit, zie: http://www.uscourts.gov/wiretap08/contents.html, table 9.

– Verenigd Koninkrijk: omvangrijk rapport naar aanleiding van de cijfers, zie:

http://www.official-documents.gov.uk/document/hc0809/hc09/0901/0901.pdf

– Duitsland: [kan iemand een rapport van de overheid vinden?]

persbericht: www.bundesnetzagentur.de/media/archive/13565.pdf

– België:

http://senate.be/www/?MIval=/Vragen/SchriftelijkeVraag&LEG=4&NR=2547&LANG=nl

– Frankrijk: [vindplaats niet genoemd in brief Minister, kan iemand het meest recente rapport van de overheid vinden?]

– Andere landen?

Met de gebrekkige informatieverstrekking van de Minister is onvoldoende komen vast te staan of de Nederlandse praktijk “noodzakelijk is in een democratische samenleving”, terwijl de overheid volgens jurisprudentie van het EHRM en de ernst van de inbreuk van aftappen op artikel 8 lid 1 EVRM een zware bewijslast heeft om deze noodzaak aan te tonen. Dit bewijs schiet tekort.

“bij wet voorzien”

Het EHRM heeft ook nader invulling gegeven aan het vereiste “bij wet voorzien”, dat in drie deelcriteria uiteenvalt. Een van deze deelcriteria is de voorzienbaarheid van een inbreuk, wat onder andere inhoudt dat er voldoende waarborgen worden getroffen tegen willekeur en misbruik door de bevoegde autoriteiten en dat burgers de effecten van een maatregel moeten kunnen inschatten (voetnoot: een uitgebreide samenvatting in EHRM Liberty, par.62). Als praktische handvatten hanteert het EHRM drie leidende beginselen, te weten transparantie, effectieve notificatie en het zwaarder worden van het foreseeability-vereiste naarmate de inbreuk op artikel 8 lid 1 EVRM toeneemt (voetnoot: EHRM Silver, par.88 en EHRM Vogt, par.48).

Allereerst is er een expliciete plicht tot transparantie. Het EHRM verplicht overheden om de gehanteerde procedures rondom het onderzoeken, gebruiken en opslaan van afgeluisterd materiaal openbaar te maken, zodat de samenleving hiervan kennis kan nemen en dit kan onderzoeken. (voetnoot: “procedures to be followed for examining, using and storing intercepted material, inter alia, should be set out in a form which is open to public scrutiny and knowledge” EHRM Liberty, par.67). De jurisprudentie van het EHRM is wat dit betreft in ontwikkeling, nu dit criterium sinds de Liberty-uitspraak van 1 juli 2008 geldt voor “any program of surveillance” (voetnoot: EHRM Liberty, par.63).

Gezien deze jurisprudentie is de informatieverstrekking van de overheid ver onder de maat. De samenleving krijgt onder meer niet te weten voor welke specifieke delicten de aftapbevoegdheid zijn ingezet, welke opsporings- en veiligheidsdiensten het meest gebruik maken van het middel aftappen, in welke regio's burgers de grootste risico's lopen om afgetapt te worden.

[welke aspecten zijn nog meer wetenswaardig?]

[kunnen jullie nog meer informatie vinden hoe andere landen omgaan met deze transparantieplicht?]

– Verenigde Staten: sprekend voorbeeld van transparantie, zie: http://www.uscourts.gov/wiretap08/contents.html, o.m. table 3.

– Verenigd Koninkrijk: omvangrijk rapport naar aanleiding van de cijfers, zie:

http://www.official-documents.gov.uk/document/hc0809/hc09/0901/0901.pdf

– Duitsland: [kan iemand een rapport van de overheid vinden?]

persbericht: www.bundesnetzagentur.de/media/archive/13565.pdf

– België:

http://senate.be/www/?MIval=/Vragen/SchriftelijkeVraag&LEG=4&NR=2547&LANG=nl

– Frankrijk: [vindplaats niet genoemd in brief Minister, kan iemand het meest recente rapport van de overheid vinden?]

– Andere landen?

Op de tweede plaats is er het recht van de burger op notificatie op grond van artikel 126bb Wetboek van Strafvordering, zodra het opsporingsonderzoek dat toestaat. In de praktijk blijkt dit voorschrift echter massaal te worden genegeerd, omdat notificatie geen prioriteit heeft binnen het Openbaar Ministerie en er geen sanctie staat op het uitblijven ervan (“Evaluatie Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden, WODC, Kamerstukken II, 29 441, nr.3, p.5).

Uit een drie jaar latere evaluatie (2007) is op te maken dat het Openbaar Ministerie nog steeds niet volledig voldoet aan de notificatieplichten, maar dat de situatie “aanmerkelijk verbeterd” is (29940, nr.4, p.1-2, http://parlis.nl/pdf/kamerstukken/KST106169.pdf). In deze brief wordt onder meer aanbevolen een instructie op te stellen, een landelijke standaard procesbeschrijving te ontwikkelen en concrete afspraken te maken met falende parketten. Daarbij wordt gemeld dat het College van procureurs-generaal de uitvoering van deze aanbevelingen “nauwlettend” zal volgen. Op 11 november j.l. schrijft de Pers echter, dat het college van procureurs-generaal hierover nog steeds geen cijfers blijkt te hebben (http://www.depers.nl/binnenland/352089/Afluisteren-het-kan-altijd-meer.html). Ook over de instructie notificatieplicht is sindsdien niets meer vernomen.

[kan iemand nazoeken of de instructie notificatieplicht er ooit is gekomen? Dit is het enige document wat er op lijkt. Is dit als zodanig te beschouwen?: http://www.om.nl/algemene_onderdelen/uitgebreid_zoeken/@151341/aanwijzing/]

[kan iemand verifiëren of deze informatie van De Pers klopt, en of de genoemde audits naar de naleving van de notificatieplicht openbaar zijn?]

[kan iemand uit eigen ervaring mededelen dat hij/zij onterecht werd afgeluisterd, maar hierover niet/veel te laat werd genotificeerd?]

kan iemand uit eigen ervaring mededelen dat de toetsing door de rechter achteraf onvoldoende bleek?]

Er kan worden vastgesteld van de notificatieplicht in Nederland onvoldoende wordt nageleefd, en dat daarmee een belangrijke waarborg tegen willekeur en misbruik van de aftapbevoegdheid van kracht is ontdaan. Bovendien versterkt het uitblijven van notificatie de inbreuk op artikel 8 lid 1 EVRM, omdat de burger niet kan weten of en wanneer hij onderworpen is (geweest) aan afluisterpraktijken door de autoriteiten. Dit veroorzaakt een “chilling effect” bij de normale burger, een verhindering van het op legitieme wijze ongehinderd gebruikmaken van telecommunicatie door burgers, uit angst voor daaruit voortvloeiende strafprocesrechtelijke maatregelen, zoals afluisteren. Het Duitse Constitutionele Hof beziet het in de Duitse Grondwet verankerde telecommunicatiegeheim steeds vanuit het perspectief van deze “chilling effects” (voetnoot: Bundesverfassungsgericht 11 maart 2008, 1 BvR 256/08, par. 122-123. In par. 123 oordeelt het BVerfG: “Die anlasslose Vorratsspeicherung von Telekommunikations-Verkehrsdaten könne die Bevölkerung massiv einschüchtern.” [einschüchtern = intimideren]).

Op de derde plaats wordt het voldoen aan bovenstaande deelcriteria van voorzienbaarheid (transparantie en notificatie) zwaarder, naarmate de inbreuk op artikel 8 lid 1 EVRM groter is. Nu de informatieverstrekking van de Minister ernstig tekortschiet op het gebied van de transparantie, en de notificatieplicht in Nederland onvoldoende wordt nageleefd, is ook aan dit derde beginsel onder de voorzienbaarheid van de aftapbevoegdheden niet voldaan. Het huidie aftapbeleid staat al met al op gespannen voet met artikel 8 EVRM.

Het gebrek aan transparantie brengt grote risico's met zich mee voor de rechtstaat

4. Gebrek transparantie brengt grote risico's met zich mee voor de rechtstaat

4.1. EHRM “Liberty”: controle macht belangrijk onderdeel rechtsstaat

4.2. samenleving: geen controlemogelijkheid op abuse of power

4.3. individu: merkt tap niet en kan onrechtmatige tap niet aanvechten

[heeft iemand inzage gevraagd, of een Wob verzoek lopen, en niet gekregen?]

[kan iemand uit eigen ervaring mededelen dat hij/zij onterecht werd afgeluisterd, maar hierover niet/veel te laat werd genotificeerd?]

kan iemand uit eigen ervaring mededelen dat de toetsing door de rechter achteraf onvoldoende bleek?]

Het gebrek aan transparantie heeft een negatieve uitwerking op de veiligheid.

5. Gebrek transparantie slecht voor veiligheid

5.1. Samenleving vervreemdt van opsporing als de legitimiteit ervan im frage is

5.2. wetenschappelijke inzichten verhogen effectiviteit opsporing

“Data mining and the security-liberty debate, D.J. Solove, Univ. of Chicago Law review 2008, p.361”

[Heeft iemand hiervoor nog andere bronnen?]

6. Aanbeveling: Noodzakelijkheid, Transparantie en notificatie moeten terug in het aftapbeleid

6.1. alleen tappen als noodzakelijk en effectief

[heeft iemand bruikbare voorbeelden van het toetsingskader voor het aftappen van telecommunicatie in andere landen?]

6.2. Nederland moet transparantie geven

[zijn er behalve het wiretap report 2008 nog andere voorbeelden van hoe je transparantie kunt geven?]

6.3. Nederland moet notificatieplicht naleven

Duitse model als voorbeeld, zie CBP advies Wet bewaarplicht telecommunicatiegegevens, p.15, www.justitie.nl/.../bewaarplicht%20telecommunicatiegegevens_8608_tcm34-83035.pdf

[heeft iemand voorbeelden van alternatieven, zoals het Duitse model dat door het CBP is voorgesteld?]

Kamerstukken II, 29940, nr.4 p.1-2 http://parlis.nl/pdf/kamerstukken/KST106169.pdf

COMMENTS:

By Dimitri Tokmetzis on November 19, 2009, at 5:51 pm