[Het Ministerie van Economische Zaken zal binnenkort haar beleid op het gebied van netwerkneutraliteit gaan formuleren. In dit position paper beschrijft Bits of Freedom haar positie op dit punt en adviseert zij het Ministerie over het te volgen beleid.
Help ons het position paper te verbeteren! We kunnen alle commentaar gebruiken. Probeer commentaar zo constructief en concreet mogelijk te maken, zodat wij het makkelijk kunnen knippen en plakken.
De planning is als volgt: de eerste ronde van commentaar is verwerkt. Tot 16 december is er nog gelegenheid tot commentaar. Dat zal worden verwerkt in een paper die rond 18 december aan het Ministerie wordt toegezonden. De eerste versie van dit paper inclusief commentaar is te vinden op: http://www.co-ment.net/text/1979/4761/
@Lennart, @Nienke, @[u], @Arjan, @wzzrd, @Jacob: dank voor jullie input!]
Position Paper Netwerkneutraliteit
geschreven met medewerking van Rashid Niamat en anderen
concept d.d. 11 december 2009
Introductie en conclusie
1.Op Europees niveau is overeenstemming bereikt over de herziening van de Europese telecommunicatierichtlijnen (het New Regulatory Framework, “NRF”). Het Ministerie van Economische Zaken (het “Ministerie”) zal deze nieuwe richtlijnen nu in de Nederlandse wet- en regelgeving moeten implementeren. Wij begrijpen dat zij in dat kader ook haar beleid ten aanzien van netwerkneutraliteit zal formuleren.
2.In het rapport over netwerkneutraliteit van 19 juni 2009 dat Dialogic in opdracht van het Ministerie heeft geschreven, is een voorzet gedaan voor dit beleid. De vraag is of het in dit rapport geformuleerde voorstel tot gevolg heeft dat netwerkneutraliteit ook in de toekomst voldoende gewaarborgd blijft. Naar de mening van Bits of Freedom is dat niet het geval. Zij concludeert in dit position paper dat:
3.Bits of Freedom beveelt in dit position paper aan dat het Ministerie bij het implementeren van haar beleid een robuust kader voor de bescherming van netwerkneutraliteit omarmt door:
4.Bits of Freedom licht deze conclusies hieronder toe.
2. Netwerkneutraliteit belangrijk voor informatiemaatschappij
5.Nederland is in korte tijd veranderd in een maatschappij waar actief alle vormen van elektronische communicatie worden benut. Het gebruik van internet en mobiele telefonie in ons land is uitzonderlijk hoog. De Nederlandse informatiemaatschappij heeft daarmee veel belang gekregen bij een robuuste bescherming van netwerkneutraliteit. Netwerkneutraliteit is namelijk belangrijk voor fundamentele rechten, innovatie en keuzevrijheid. Dat wordt hieronder toegelicht.
6.Het is goed om eerst kort toe te lichten wat Bits of Freedom onder netwerkneutraliteit verstaat. Zoals ook blijkt uit het Dialogic-rapport, zijn de meningen verdeeld over de betekenis van het begrip netwerkneutraliteit. Naar de mening van Bits of Freedom houdt het uitgangspunt van netwerkneutraliteit in dat providers internetverkeer niet mogen discrimineren naar bron, inhoud of bestemming. Daarop zijn talloze uitzonderingen denkbaar, en een deel daarvan is voor de internetgebruiker niet noodzakelijkerwijs negatief. Het debat over netwerkneutraliteit gaat in de kern dus over de mate waarin providers zich mogen inlaten met het internetverkeer van hun gebruikers.
2.1 Netwerkneutraliteit is belangrijk voor fundamentele rechten
7.Netwerkneutraliteit is van essentieel belang voor de bescherming van fundamentele rechten van internetgebruikers, en – daarmee samenhangend – een open en vrij internet in het algemeen. Als providers het internetverkeer van hun gebruikers zouden beperken, zouden zij het grondrecht op communicatievrijheid van hun gebruikers beperken. Daarbij komt dat providers pas internetverkeer kunnen beperken, als zij dat internetverkeer bekijken – en dat kunnen ze pas doen door IP-pakketjes te inspecteren (“deep packet inspection”). Die praktijk staat op gespannen voet met het (digitale) briefgeheim en maakt daarmee inbreuk op de privacy van gebruikers. Netwerkneutraliteit beschermt dus het grondrecht op communicatievrijheid en het grondrecht op privacy van iedere internetgebruiker.
8.Hiermee hangt samen dat netwerkneutraliteit het bestaan van een open en vrij internet garandeert. Het internet heeft gebruikers ongekende mogelijkheden gegeven om deel te nemen aan de informatiemaatschappij. Die mogelijkheden zijn grotendeels ontstaan doordat providers zich niet inlieten met het internetverkeer van hun gebruikers. Op die manier wordt verzekerd dat iedereen informatie kan verzenden en ontvangen en gebruik kan maken van internetdiensten zonder inmenging van providers. Op die manier wordt gegarandeerd dat iedereen toegang heeft tot hetzelfde internet, en wordt voorkomen dat sommige gebruikers uitgesloten worden van delen van het internet omdat hun provider besluit om toegang te beperken. Dat is ook relevant voor sociale cohesie: als gebruikers YouTube niet kunnen bezoeken, dan zal het voor hen niet mogelijk zijn om filmpjes te bekijken die vrienden met hun willen delen. Als internetgebruikers geen toegang hebben tot Skype, dan zal het voor hen niet mogelijk zijn om gebeld te worden of te bellen met hun vrienden via Skype. Het is een fundamenteel onderdeel van de huidige informatiemaatschappij dat iedereen toegang heeft tot hetzelfde internet. Netwerkneutraliteit kan dat garanderen.
2.2. Netwerkneutraliteit is belangrijk voor innovatie
9.Netwerkneutraliteit bovendien belangrijk voor innovatie. Hiermee kan immers worden gegarandeerd dat toekomstige startups hun diensten zullen kunnen aanbieden aan eindgebruikers, zonder dat zij daarvoor toestemming hoeven te vragen aan providers. Wat zou er gebeurd zijn als Google, Ebay, Twitter of Skype toestemming hadden moeten vragen aan providers? De kans is groot dat deze diensten nu niet hadden bestaan.
10.Hiermee kan bovendien worden gegarandeerd dat online tools die nu al bijdragen aan innovatie, zoals tools voor telewerken, conference calls, e-learning, crowdsourcing en e-health, zonder beperkingen worden doorgegeven. Het beperken van de toegang tot deze middelen, beperkt de innovatie die door deze middelen mogelijk wordt gemaakt. Ook daarvoor is netwerkneutraliteit van belang.
2.3. Netwerkneutraliteit is belangrijk voor keuzevrijheid
11.Netwerkneutraliteit is bovendien belangrijk voor keuzevrijheid op internet. Er worden ongelooflijk veel diensten via het internet aangeboden. Als een provider netwerkneutraliteit schendt, bijvoorbeeld als hij een concurrerende VoIP-dienst of YouTube blokkeert ten behoeve van zijn eigen dienst, beperkt hij daarmee de keuzevrijheid van de consument. Netwerkneutraliteit garandeert dat de enorme keuzevrijheid die consumenten op het internet hebben, ook door gebruikers genoten kan worden.
3. Netwerkneutraliteit komt steeds meer onder druk te staan
12.De oorspronkelijke architectuur van het internet is gebaseerd op het principe dat verschillende datastromen in principe gelijkwaardig behandeld worden. In dit model is het netwerk zelf een passief doorgeefluik, zodat eindgebruikers van het internet zelf controle hebben over hun internetverkeer. Verkeer wordt daarbij vervoerd door providers volgens het “best-effort”-beginsel, wat betekende dat de provider bij het vervoer geen onderscheid maakte naar bron, bestemming of inhoud van het verkeer. Dit end-to-end beginsel stamt uit de begintijd van het internet. Dit principe komt om meerder redenen echter steeds meer onder druk te staan.
3.1 Providers zullen geneigd zijn uit eigen beweging verkeer discrimineren
13.Ten eerste zullen ISPs in sommige gevallen uit eigen beweging internetverkeer discrimineren, om zo hun eigen diensten, zoals video- en VoIP-diensten, te bevoordelen:
14.Ook zullen ISPs geneigd zijn om verkeer te discrimineren, om zo hun netwerk zo optimaal mogelijk te gebruiken:
3.2. ISPs staan onder druk van derden om verkeer te discrimineren
15.Providers zullen niet alleen uit eigen beweging internetverkeer discrimineren. Providers worden ook onder druk gezet door derden om internetverkeer te discrimineren:
4. De overheid kan niet alleen vertrouwen op marktwerking
16.Duidelijk is dat beleidsmakers het zich niet kunnen permitteren om zich afzijdig te houden en de dilemma’s van netwerkneutraliteit zichzelf op te laten lossen. Tegenstanders van actief overheidsingrijpen inzake netwerkneutraliteit merken vaak op dat er verregaande concurrentie is op de Nederlandse markt voor breedband, waardoor simpele marktwerking genoeg is om ongeoorloofd netwerkmanagement tegen te gaan. De Nederlandse breedbandmarkt is inderdaad zeer concurrerend, en behoort daarmee tot de geavanceerdste breedbandmarkten ter wereld. Uit de meest recente cijfers van de Europese Commissie blijkt dat ongeveer 40% van de Nederlandse bevolking – en een veel groter deel van de Nederlandse gezinnen – een breedbandverbinding heeft.6 Op grond daarvan kan echter niet zomaar aangenomen worden dat marktwerking alleen genoeg is op het internet open, transparant en innovatief te houden.
4.1 “Overheid op afstand” leidt niet tot innovatie en investeringen
17.Sommigen stellen dat een ‘overheid op afstand’ netwerkbeheerders prikkelt tot innovatie en het uitbreiden van capaciteit. Aanhangers van deze deze redenering stellen dat netwerkbeheerders alleen zullen kunnen investeren, wanneer ze niet door regulering gehinderd worden in het terugverdienen van die investeringen. Zogenaamde ‘regulatory holidays’ zouden het mogelijk moeten maken voor netwerkbeheerders om middels netwerkmanagement aanbod te differentiëren, en – al dan niet vanuit verticale integratie – geprioriteerde behandeling van verkeer van diensten aan te bieden tegen betaling.
18.Uit de economische literatuur blijkt echter dat het allerminst zeker is of weinig actieve inmenging van de overheid tot innovatie, investering en uitbreiding van capaciteit bij netwerkbeheerders en een verhoging van welvaart leidt. Wanneer de druk van competitie afdoende is – wat tegenstanders van overheidsingrijpen onderschrijven – zou dat in theorie genoeg prikkels kunnen geven voor netwerkbeheerders om te innoveren. Maar netwerkbeheerders kunnen tegelijkertijd logischerwijs alleen geld verdienen aan het differentiëren van aanbod en het strategisch verdelen van capaciteit, wanneer de vraag naar bandbreedte daadwerkelijk het aanbod overstijgt. Hiermee is het mogelijk (en niet onwaarschijnlijk) dat het vrij laten van netwerkbeheerders juist minder innovatie, investering en capaciteitsuitbreiding tot gevolg heeft; op die manier creëren de aanbieders immers kunstmatige schaarste. Het ministerie doet er verstandig aan deze overwegingen mee te nemen bij het ontwikkelen van haar beleid.
4.2 De gevolgen van disproportioneel netwerkmanagement zijn onwenselijk
19.Netwerkoptimalisatie kan een goede reden zijn om providers toe te staat zich in te laten met het verkeer dat via hun netwerk loopt. Maar hier kleven ook bezwaren aan: het toestaan van actief netwerkmanagement kan leiden tot maatregelen die de concurrentie vervalsen of burgerlijke vrijheden inperken (zoals in hoofdstuk 2 nader is toegelicht):
4.3 Daarom bescherming netwerkneutraliteit niet aan markt overlaten
20.Het is daarom naar de mening van Bits of Freedom van belang dat de bescherming van netwerkneutraliteit niet alleen aan marktwerking wordt overgelaten. Het is onduidelijk of concurrentie op de Nederlandse breedbandmarkt voldoende robuust is, om de markt het onderscheid tussen proportioneel en disproportioneel netwerkmanagement te laten maken. Competitie kan tot discipline leiden, maar vanwege ondoorzichtigheid en overstapkosten is het aan te bevelen om daarnaast als back-up maatregelen te nemen die een robuust kader voor de bescherming van netwerkneutraliteit garanderen.
5. Geldende regelgeving kan schendingen niet voorkomen
21.Bovendien moet worden geconstateerd dat huidige regelgeving niet kan voorkomen dat het beginsel van netwerkneutraliteit, wordt geschonden.
5.1 De mededingingsregels zijn slechts bij uitzondering van toepassing
22.Ten eerste zijn de geldende mededingingsregels niet geschikt om schendingen van netwerkneutraliteit te voorkomen. Slechts in zeer uitzonderlijke gevallen zal een schending van netwerkneutraliteit namelijk ook een schending van het Nederlandse of Europese mededingingsrecht inhouden. In alle andere gevallen zal het mededingingsrecht geen uitkomst bieden.
23.Het misbruikverbod zoals neergelegd in artikel 24 Mededingingswet (“Mw”) en artikel 82 EG-verdrag (“EG”) niet vaak toepasselijk zijn. Daarvoor zal de betrokken provider immers een “machtspositie” zoals bedoeld in deze artikelen moeten bekleden. Uit cijfers van de Onafhankelijke Post- en Telecommunicatie Autoriteit (“OPTA”) blijkt dat op het eerste gezicht slechts KPN een mogelijke machtspositie bekleedt (zie bijvoorbeeld de rapportage van OPTA in het kader van de monitoring van breedband voor Q2 2008). Ten aanzien van al de andere providers zal dus geen sprake kunnen zijn van misbruik van machtspositie. Daarbij komt dat zelfs als een aanbieder van internettoegang een machtspositie heeft in de zin van de mededingingsregels, het in die gevallen niet snel zal voorkomen dat sprake zal zijn van misbruik. Het zal namelijk vaak moeilijk zijn om aan te tonen dat een schendingen van netwerkneutraliteit ook een mededingingsprobleem tot gevolg heeft.
24.Ook het kartelverbod zoals neergelegd in artikel 6 Mw en artikel 81 EG zal in veel gevallen een schending van netwerkneutraliteit niet kunnen voorkomen. Dan moet immers allereerst sprake zijn van een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging zoals bedoeld in deze bepalingen. Pas als providers gezamenlijk – kort gezegd – afspreken of afstemmen dat zij internetverkeer zullen discrimineren, en dat kan worden aangetoond, valt dit binnen de reikwijdte van deze artikelen. In zo een geval zou bovendien moeten worden aangetoond dat deze overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging een mededingingsbeperkende strekking of gevolg heeft. Dat zal geen sinecure zijn, zeker als hier op het eerste gezicht goede redenen voor zijn, zoals het handhaven van auteursrechten of het beschermen van de veiligheid van het netwerk. Ook deze bepaling zal dus slechts in zeer uitzonderlijke gevallen uitkomst bieden.
5.2. De regelgeving voor consumentenbescherming heeft een te beperkte reikwijdte
25.Ook de regelgeving die ziet op consumentenbescherming biedt onvoldoende bescherming tegen schendingen van netwerkneutraliteit. De regels ten aanzien van oneerlijke handelspraktijken (boek 6 afdeling 3A Burgerlijk Wetboek) kunnen slechts voorkomen dat een provider onvoldoende duidelijk maakt welke beperkingen gelden voor zijn dienst (een provider is bijvoorbeeld op grond hiervan verplicht om in reclames duidelijk te maken dat een maximale up- en downloadsnelheid slechts zou gelden ten aanzien van bepaalde diensten). Op grond van deze regels worden geen kwalitatieve eisen – of ondergrens – gesteld aan de internettoegang die providers aanbieden.
5.3 Een beroep op de communicatievrijheid beidt ook geen uitkomst
26.Naast de hierboven geschetste mededingingsregels en de consumentenbescherming zou ook verdedigd kunnen worden dat het recht op communicatievrijheid uitkomst zou kunnen bieden in voorkomende gevallen. Hoewel in theorie een beroep op het grondrecht op communicatievrijheid voor de hand ligt om schendingen van netwerkneutraliteit te voorkomen, zal dit in de praktijk moeilijk te effectueren zijn. Een schending van de netwerkneutraliteit kan weliswaard als “inperking” van het grondrecht op vrijheid van meningsuiting zoals beschermd in artikel 10 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (“EVRM”) en artikel 7 Grondwet (“Gw”) worden beschouwd, maar een rechter zal zeer terughoudend zijn in het aannemen van een plicht om die schending van netwerkneutraliteit te voorkomen. De overheid moet juist daarom normen stellen die waarborgen dat de burger tegen dit soort inperkingen op de communicatievrijheid ook in de praktijk kan opkomen.
6. Voorstel Dialogic biedt onvoldoende bescherming
6.1 Dialogic advies legt nadruk op transparantie
27.Dialogic komt in haar rapport tot een transparantiemodel, waarin aanbieders “feitelijke, technisch verifieerbare informatie leveren over het eventuele verkeer dat ze verschillend behandelen”. Dat transparantiemodel kan een interessante manier zijn om te verzekeren dat internetgebruikers goed worden voorgelicht. Het kan naar de mening van Bits of Freedom echter niet het enige instrument zijn op grond waarvan netwerkneutraliteit wordt gewaarborgd. Dan zou netwerkneutraliteit in Nederland in de praktijk tot een lege huls verworden.
28.Daarbij past het om eerst een kanttekening te plaatsen bij de context van de conclusie van Dialogic. Netwerkneutraliteit is een thema dat de aandacht heeft van eigenaren en exploitanten van netwerken, leveranciers, afnemers en beleidsmakers. Dialogic is er in geslaagd de meningen en gedragingen van een aantal vertegenwoordigers van deze groepen op een heldere wijze te beschrijven. Dat is geen geringe prestatie voor een complex onderwerp als netwerkneutraliteit.
29.Het resultaat biedt echter geen volledig beeld van de markt. Bits of Freedom ziet hiervoor twee oorzaken:
30.Deze omissies hebben waarschijnlijk bijgedragen aan het beeld dat de noodzaak tot handhaving van netwerkneutraliteit overbodig of disproportioneel zou zijn.
31.Het door Dialogic voorgestane beleid laat echter nadrukkelijk de mogelijkheid open, dat aanbieders andere (commerciele) belangen omarmen. Die belangen stroken vaak niet met die van de internetgebruiker. Gelet op de recente ervaringen en de door Dialogic beschreven scenario's voor de nabije toekomst is het een illusie aan te nemen dat alleen een transparantiemodel volstaat. Dat wordt hieronder toegelicht.
6.1 Intransparantie en overstapkosten zijn obstakels concurrentie breedbandmarkt
32.Er zijn op dit moment in het bijzonder drie barrières die consumenten beletten een actieve en geïnformeerde keuze op de breedbandmarkt te maken, en die zo concurrentie op de breedbandmarkt belemmeren.
33.Ten eerste is er een gebrek aan transparantie: netwerkmanagement een bijzonder ondoorzichtige praktijk, zowel voor consumenten als voor de overheid. Het is niet eenvoudig vast te stellen voor consumenten of het trage laden van een HD video veroorzaakt wordt door drukte op het netwerk, of door actieve prioritering van de netwerkbeheerder. Netwerktechnische informatie is complex en specialistisch, terwijl netwerkmanagement een uitwerking heeft op iedere gebruiker van het internet. Ook voor overheden is het in individuele gevallen moeilijk vast te stellen in hoeverre differentiatie in netwerkverkeer geoorloofd is om bandbreedte efficiënt te verdelen, of vanuit anticompetitieve intenties komt.
34.Zelfs al beschikt de consument echter over goede informatie, dan nog kan de mogelijkheid om naar een andere aanbieder over te stappen beperkt zijn. Dit hangt samen met twee factoren:
35.Dit leidt er in de praktijk toe dat transparantie, hoewel een aardig beginsel, in feite een lege huls blijft. In sommige gevallen zijn er onvoldoende aanbieders actief in de regio waar de consument woonachtig is (onvoldoende keuze). Het is bovendien voorstelbaar dat providers allemaal (bewust of onbewust) hetzelfde beleid voeren ten aanzien van bepaalde diensten. Ook in dat geval heeft de internetgebruiker dus geen keuze.
36.Bovendien zullen in veel gevallen de overschakelingskosten te hoog zijn:
37.Daarbij komt dat naar de mening van Bits of Freedom daarmee wel erg veel vertrouwen wordt gesteld in de consument. Veel internetgebruikers zullen zich niet realiseren dat andere providers bepaalde diensten niet blokkeren, als hun huidige provider die diensten wel blokkeert. Dan is de prikkel om over te stappen beperkt. Daarbij komt dat sommige consumenten, ook al zouden ze in theorie wel willen overstappen, eenvoudigweg het niet doen omdat ze het vergeten of omdat het ze teveel tijd kost. Dienstverleners die worden geblokkerd door providers worden daarvan de dupe.
6. Beleid moet dus bescherming netwerkneutraliteit omarmen
[GELIEVE HIER NOG EEN HEEL KRITISCHE BLIK OP TE WERPEN: GAAT DIT TE VER? GAAT HET NIET VER GENOEG?]
38.Het Ministerie van Economische Zaken kan dus niet volstaan met het slechts voorschrijven van transparantie. Zij moet een robuust beleid omarmen, dat waarborgt dat netwerkneutraliteit in Nederland niet verwordt tot een lege huls:
“Het is ondernemingen die een aansluiting tot het openbare communicatienetwerk en/of openbare elektronische-communicatiediensten aanbieden, niet toegestaan toegang tot en/of gebruik van een toepassing, dienst, protocol of inhoud te beperken, behalve voor zover deze beperkingen betreffen: (i) redelijk en niet-discriminatoir netwerkmanagement in tijdelijke gevallen van acute congestie van het internet of (ii) beperkingen betreffende downloadsnelheden waarvoor de gebruiker betaalt, of het datavolume dat de gebruiker gedurende een bepaalde periode kan afnemen, zonder dat daarbij wordt gediscrimineerd naar toepassing, dienst, protocol of inhoud.”
* * *